Телевизионное вещание и облачные технологии: является ли нарушение авторских (смежных) прав неизбежным?

Категория: Авторское право и интернет
Автор: Адвокат Алексей Белоусов, Украина

Научно-технических прогресс в мире не сбавляет оборотов. Правильнее было бы сказать, что этот прогресс только ускоряется. Особенно заметно это в сфере телекоммуникаций, в частности, в вопросах, которые касаются развития и применения сети Интернет. Правовое регулирование использования новых технологических достижений в IT сфере объективно запаздывает, потому что законодателю необходимо время для предварительного осмысления и понимания сути современных телекоммуникационных технологий, а также для определения необходимости в регулировании новых общественных отношений при помощи правовых инструментов.

В этой статье речь пойдет об относительно новой технологической разработке под названием «облачные вычисления» (англ.: «cloud computing») или «облачные технологи». При этом конкретный случай применения таких технологий будет рассматриваться максимально простым способом на примере одной из бизнес-моделей в контексте понятия «телевизионное вещание» и действующего законодательства Украины об авторском праве и смежных правах.
Законодательство Украины не содержит определения понятия «облачные вычисления». Вместе с тем узнать, что они из себя представляют, несложно, необходимо как минимум задать эти слова в любой поисковой системе Интернет. Мы предлагаем собственное определение, несколько упрощенное и неполное, однако его должны понять не только «технари», но и гуманитарии. Итак, облачные технологии – это такие информационные технологи, применение которых основано на использование Интернет-пользователем ряда размещенных «снаружи» разнообразных программно-аппаратных средств. Например, имея доступ к Интернет с соответствующего технического устройства, человек использует размещенные на внешнем сервере (или «в облаке») программы, при помощи которых происходит вычисление (обработка) необходимых пользователю данных, а устройство пользователя выступает прежде всего в качестве монитора.

Не так давно в мире появилась и применяется бизнес-модель, в соответствии с которой лицо, используя свой коммерческий веб-сайт и облачные вычисления, предоставляет пользователям услугу, которая состоит в возможности смотреть через Интернет программы телевизионного вещания, которые транслируются в эфир. При этом такая услуга может представляться и потребляться как одновременно с трансляцией телевизионной программы в эфир, так и позднее, так как потребителю предоставляется возможность инициировать запись телепрограммы и просмотреть переданную в эфир телепрограмму в любое удобное для потребителя время. Облачные вычисления лица, которое предоставляет услугу, в этом случае – это система программно-аппаратных средств, которая характеризуется наличием антенн, каждая из которых предназначается для индивидуального потребителя и используется с целью просмотра телепрограммы на любом совместимом с Интернет техническом устройстве непосредственно во время трансляции телепрограммы в эфир или для записи избранной потребителем телепрограммы для дальнейшего просмотра. При этом каждая антенна функционирует независимо от других антенн. Любые два потребителя услуги не используют одну и ту же антенну одновременно, даже если они просматривают одну телевизионную программу. Кроме этого, в систему программно-аппаратных средств оказывающего услугу лица входит удаленный цифровой видеорекордер и декодер. Разумеется, для потребителя эта услуга носит платный характер, а предоставляется она через веб-сайт оказывающего услугу лица.

Одной из особенностей описанной бизнес-модели и, вместе с тем, спорным с правовой точки зрения, вопросом является отсутствие у оказывающего услугу лица каких-либо разрешений владельцев авторских (смежных) прав на телевизионные программы, которые доводятся таким образом к сведению потребителей услуги.

Допустим, что деятельность оказывающего услугу лица во всех ее компонентах имеет место на территории Украины. Рассмотрим вопрос о том, есть ли в Украине законодательство, которое регулировало бы подобную деятельность, и каким образом рассматриваемая бизнес-модель согласовывается с законодательством Украины об авторском праве и смежных правах.

Во-первых, такая деятельность оказывающего услугу лица будет регулироваться Законом Украины «О телекоммуникациях» (с изменениями). Сама услуга охватывается определением понятия «телекоммуникационная услуга», которое содержится в статье 1 закона о телекоммуникациях: телекоммуникационная услуга – продукт деятельности оператора/или провайдера телекоммуникаций, направленный на удовлетворение потребностей потребителей в сфере телекоммуникаций, потому что оказывающее услугу лицо не может не выступать провайдером или оператором телекоммуникаций.
Вместе с тем, необходимо повторить, что в Украине не существует нормативно-правовых актов, которые регулировали бы использование облачных вычислений при оказании подобной услуги.

Во-вторых, согласно статье 2 Закона Украины «О телевидении и радиовещании» (с изменениями), вещание (телерадиовещание) – это создание и распространение программ, пакетов программ, передач с использованием технических средств телекоммуникаций для публичного приема при помощи бытовых теле- и радиоприемников открытым способом или за абонентную плату на договорных основах. Под трансляцией, согласно этой же статье закона, понимается начальная передача, которая осуществляется наземными передатчиками, при помощи кабельного телевидения или спутниками. А ретрансляцией является прием и одновременная передача, независимо от использованных технических средств, полных и неизменных телерадиопрограмм или существенных частей таких программ, которые транслируются вещателем, то есть лицом, которое создало и передает программы путем трансляции и ретрансляции.

Представляется, что деятельность оказывающего услуги лица в описанной бизнес-модели не будет считаться вещанием, а также трансляцией телепередачи. Относительно же того, может ли считаться деятельность такого лица ретрансляцией, необходимо отметить следующее. В соответствии с преамбулой Закона Украины «О телевидении и радиовещании» им регулируются отношения, которые возникают в сфере телевизионного и радиовещания. Таким образом, понятие «ретрансляция» для целей указанного закона не может быть  шире понятия «вещание», которое предусматривает обязательное наличие у лица, которое принимает и просматривает телепрограмму, бытового телеприемника. Учитывая то, что подключить к Интернет с целью просмотра телепрограммы в процессе потребления описываемой услуги можно не только компьютер, телефон или другое портативное техническое устройство, но и телеприемник, то существует вероятность при определенных обстоятельствах считать деятельность оказывающего услугу лица ретрансляцией им телевизионной программы. Последний вывод означает необходимость для такого лица учитывать требования Закона Украины «О телевидении и радиовещании» или же установить условием оказания услуги невозможность ее получения при помощи телеприемника и, таким образом, не обращать внимания на требования указанного закона.

В третьих, ответ на вопрос о том, нарушает ли оказывающее услугу лицо законодательство Украины об авторском праве и смежных правах в процессе ее предоставления потребителю, не имея разрешения со стороны правообладателей, не является однозначным.
Содержание услуги по бизнес-модели, которая рассматривается в этой статье, не охватывается понятием публичного исполнения, публичного показа или публичного сообщения в понимании Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах».
Считаю, что оказание данной услуги не может считаться и распространением объектов авторского права (смежных прав), так как соответствующая телепрограмма может быть просмотрена через Интернет только индивидуально определенным потребителем услуги при помощи индивидуально используемой антенны. То есть в данном случае отсутствует такой существенный элемент закрепленного в законе понятия «распространение объектов авторского права и (или) смежных прав», как наличие публики или ее представителей.
При выяснении вопроса о том, могут ли действия оказывающего услугу лица считаться воспроизведением телевизионной программы, условия правового анализа усложняются. Такую услугу нельзя предоставить, не сделав ее запись для временного хранения в форме, которую может считывать компьютер. Воспроизведение произведения без разрешения правообладателя, когда отсутствуют обстоятельства, при которых закон разрешает свободное использование объекта авторского (смежного) права, является нарушением авторских (смежных) прав. Однако оказывающее услугу лицо может при необходимости попробовать доказать, что нарушение авторских (смежных) прав с его стороны отсутствует со ссылкой на статью 25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», так как именно потребитель его услуги осуществляет свободное воспроизведение телепрограммы в личных целях. Будет ли такое доказывание успешным, зависит прежде всего от надлежащего технического и правового обоснования своей позиции лицом, оказывающим услугу.

Таким образом, использование облачных технологий для целей предоставления потребителям возможности пересмотра при помощи Интернет телепрограммы, которая передается в эфир, значительно усложняет применение к таким отношениям законодательства об авторском праве и смежных правах. Вывод о неизбежности нарушения авторских (смежных) прав при этом также представляется преждевременным. Для установления наличия или отсутствия такого нарушения в каждом конкретном случае необходимо проводить тщательный анализ технической сути предоставляемой услуги и  норм права, которые могут быть применены с учетом фактических обстоятельств предоставления и потребления услуги.