Электронная коммерция и Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (продолжение)

Автор: Фернандо Г. Верцони (Fernando Gava Verzoni)

Среди комментаторов Конвенции проводится серьезная дискуссия о применимости Конвенции к договорам по программному обеспечению. Достигнут консенсус, что Конвенция может быть применима к стандартному программному обеспечению – т.е. программному обеспечению, которое продается en masse «как есть» (“as it is”) – и системному программному обеспечению – которое включается в другой товар (компьютер или автомобиль) с целью сделать его более функциональным[14]. В отношении индивидуального программного обеспечения, т.е. такого, что разработано или модифицировано специально для одного клиента, существует единодушное мнение о неприменимости Конвенции, если «преобладающая часть обязательств стороны, предоставляющей товар, состоит в трудовых или других услугах» (Статья 3(2)); поэтому, если экономическая стоимость обязательства изготовить программное обеспечение превышает 50% от общей суммы договора, Конвенция не будет применяться[15]. Основываясь на указанном, суды уже признавали, что Конвенция применима к стандартному и системному программному обеспечению[16].

 

Тем не менее, среди комментаторов все еще ведется полемика о применимости Конвенции к программному обеспечению, которое не размещено на материальных носителях, например, к загружаемому через Интернет. В целом же, те, кто считает, что понятие «товары» должно толковаться широко, полагают, что Конвенция охватывает нематериальное имущество и, как следствие, загружаемое программное обеспечение[17]. Тем не менее, если придерживаться критерия материальности, то Конвенция не применима к загружаемому программному обеспечению[18] или к любому другому цифровому контенту, передаваемому электронным способом.

 

Помимо вопроса материальности, довод об исключении договоров, исполняемых через Интернет, выглядит весомее, когда считают, что при отсутствии материального носителя передается только ограниченное право пользования программным обеспечением (или другим цифровым контентом). Поэтому отсутствует один из признаков понятия «договор купли-продажи» - передача права собственности на товар: разработчик сохраняет свои права интеллектуальной собственности («ИС») на программное обеспечение и предоставляет пользователю ограниченное право ИС. В такой ситуации сделка выглядит «меньше, чем продажа, и больше, чем лицензия»[19]. Обычно лицензиар (лицо, выдающее разрешение), используя стандартную форму договора, пытается не только ограничить свои обязательства, но и управлять использованием программного обеспечения лицензиатом (обладателем разрешения)[20], ограничивая таким образом юридические возможности последнего в отношении такой компьютерной программы. Когда сделка касается подлежащего охране авторским правом произведения, установленного на материальный носитель (такой как книги[21], оптические диски, магнитные диски), то, по меньшей мере, здесь присутствует передача имущества на носителе данных, т.е. то, чего не происходит в случае передачи цифрового контента через Интернет[22].

---