[1] О тщательном анализе материальной сферы применения Конвенции см. Франко Феррари, сноска 19.

[2] Часть 1(1) Конвенции говорит о том, что «Конвенция применяется к контрактам купли-продажи […]».

[3] Статья 3 Конвенции содержит пороговые требования для исключения контрактов поставки товаров …….. и контрактов, предусматривающих поставку как товаров, так и услуг (Статья 3(2). По этому вопросу см. Франко Феррари, сноска 19.

[4] Некоторые комментаторы и суды пытались определить понятие «товары» самостоятельно (для ссылки см. сноски 72, 74 и 75).

[5] См. Франк Дидрих (Frank Diedrich), The CISG and Computer Software Revisited, доступно по адресу <http://www.maa.net/vindobonajournal/vj_documents/vj_6_2_e_supplement_diedrich.pdf> (последнее посещение 6 Апреля  2005 г.).

[6] См. Конвенцию, которая относится к Унифицированному закону о Международной купле-продаже товаров, 1 июля 1964 г., доступна по адресу <http://www.unidroit.org/english/conventions/culis. htm> (последнее посещение 6 апреля 2005 г. [далее – «УЗМК» ] и Конвенции, которая относится к Унифицированному закону о заключении договоров международной купли-продажи товаров, 1 июля 1964 г., доступна по адресу <http://www.unidroit.org/english/conventions/culf. htm> (последнее посещение 6 апреля 2005 г.) [далее – «УЗЗ»].

[7] В отношении данной конструкции см. Франко Феррари, Specific Topics of the CISG in the light of Judicial Application and Scholarly Writing, 15 J.L. &COM. 1, 6465 (1995). Также, используя исторический подход для достижения того же вывода,см. Питер Виншип (Peter Winship), Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention: A Guide for Practitioners, 29 INT’L LAW. 525, 533 (1995), доступно по адресу <cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/winship1.html> (последнее посещение 3 апреля 2005 г.). Также см. Фрэнт Дидрих (Frank Diedrich), сноска выше 72, (гласящая, что «из Конвенции не вытекает какой-либо вывод об ограничении сферы ее применения к движимым вещам.»); Джозеф Лукофский (Joseph Lookofsky), Конвенция ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров, в международной энциклопедии законов: контракты [Приложение 29] ¶ 58 (Roger Blanpain ed., Kluwer Law International, 2000) (гласящая, что «существует достаточные причины понимать Конвенцию как только возможно широко, для того чтобы охватывать все движимое имущество, а не только материальные вещи»).

[8] См. Ал Палаццо С.Р.Л. против Бернардауд С.А. (Al Palazzo S.r.l. v. Bernardaud S.A.), Tribunale [Районный суд] di Rimini, 26 ноября 2002 г., 8 VINDOBONA J. 165, 171 (2004), доступно по адресу <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021126i3.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (гласит, что Конвенция требует, чтобы «предмет купли-продажи в момент поставки [… ] должен быть движимым и материальным»); Kantonsgericht [Районный суд] des Kantons Zug, Швейцария, 21 ноября 1999 г., Дело A3 1997 61, доступно по адресу http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991021s1.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (гласит, что Конвенция «применима только к движимому имуществу и к сделкам, в которых товар обменивается на деньги»); Oberster Gerichtshof [Верховный суд], Австрия, 10 ноября 1994 г., Дело № 2 Ob 547/93, 6 VINDOBONA J. 147, 150 (2002), также доступно по адресу <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941110a3.html> (последнее посещение 17 апреля 2005  г.); (гласит, что «товар» означает движимое имущество»); Oberlandesgericht [Апелляционный суд] Кельн, Германия, 26 августа 1994 г., Дело № 19U282/93, доступно по адресу  <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940826g1.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (установил, что договор, направленный на выполнение исследования рынка не охватывался Конвенцией, и что «только движимые вещи, которые являются обычно предметом  коммерческой продажи, могут считаться предметом товаром»).

[9] См. Ромэй АГ против Сок. Бер. Франс, С.а.р.л. (Soc. Romay AG v. Soc. Behr France, S.a.r.l), Tribunal de Grande Instance de Colmar, Франция, 18 декабря 1997 г., доступно по адресу <www.unilex.info/case.cfm> (установил, что Конвенция не применима, и указав, что «[l]a Convention ne contient aucune definition expresse du contrat de vente international» , но что «[l]es elements de definition peuvent etre tires de certains articles de la Convention, consacres aux obligations des parties»), vacated by Cour d’Appel de Colmar, Франция, 12 июня 2001 г., доступно по адресу <cisgw3.law.pace.edu/cases/010612f1.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (указал то же самое, но обнаружил, что Конвенция применима), подтверждено by Cour de Cassation, Франция, 30 июня 2004 г., Дело №Y0115.964, доступно по адресу <http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=981&step=FullText> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.); Al Palazzo сноска выше 75, (гласит, что определение договора купли-продажи товаров «может быть получено из статей 30 и 53 Конвенции»); Трибунал [Апелляционный суд ] C a n t o n a l V a u d , Швейцария, 11 марта 1996 г., Дело №01931061, доступно по адресу <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960311s2.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (гласит, что «Венская Конвенция не дает определения договора купли-продажи, который должен пониматься в своем классическом смысле,  а именно: одна сторона принимает на себя обязательство доставить товар и передать право собственности на товар другой стороне за определенную цену»).

[10] Oberster Gerichtshof, сноска вышеe 75.

[11] В настоящей части говорится только о ситуации, в которой соответствующее исполнение проводится электронными средствами. Любая ссылка в данной статье на «договоры, исполняемые через Интернет» или «договора, исполняемые электронными средствами» должна рассматриваться как ссылка на договор, характерной особенностью исполнения которого является использование электронных средств; уплата же цены в большинстве договоров и в любом договоре купли-продажи не считается характерной особенностью исполнения договора.

[12] См. Тревор Кокс (Trevor Cox), Хаос против единообразия: Противоречивые взгляды на программное обеспечение в международном сообществе (Chaos versus Uniformity: The Divergent Views of Software in the International Community), 4 VINDOBONA J. 3, 3 (2000 г.) (гласит, что «программное обеспечение может поставляться через Интернет (электронное программное обеспечение),  производиться и поставляться на диске или в иной способ»).

[13] Уже говорилось, что онлайновое вещание, очевидно, относится к категории услуг, и, таким образом, не охватывается Конвенцией. См. UNCITRAL eCommerce WkG: 38th Session Report, сноска выше 64.

[14] См. Фрэнк Дидрих (Frank Diedrich), сноска 72, (гласит, что «Конвенция наверняка применима к системному и стандартному программному обеспечению»). Касательно ссылок на решения судов, признавших применимость Конвенции к договором купли-продажи стандартного и системного программного обеспечения, смотрите сноску ниже 83.

[15] Общепризнано, что понятие «преобладающий» в статье 3(2) следует читать как «больше половины», и что основанием для определения «преобладания» является экономическая стоимость обязательств. Об этом см. Питер Шлехтрим (Peter Schlechtriem), Унифицированный торговый закон: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Vienna, Manz, 1986 г.), доступно по адресу <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html> (последнее посещение 17 апреля 2005 г.); Франко Феррари, сноска выше 19, at. Также см. CISGAC Мнение № 4, Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Статья 3Конвенции) и 3.4, 24 октября 2004 г. (Rapporteur: Professor Pilar Perales Viscasillas, Universidad Carlos III de Madrid), доступно по адресу <cisgw3.law.pace.edu/cisg/CISGACop4. html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (принятие подхода об экономической стоимости, но указание на то, что преобладание должно определяться исходя из общей оценки, а не из фиксированного процента).

[16] См. Landgericht [Районный суд] Мюнхен, Германия, 8 февраля 1995 г., Дело № 8 HKO 24667/93, доступно по адресу <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g4.html> (последнее посещение 9 апреля, 2005 г.) (стандартное программное обеспечение); Handelsgericht  [Хозяйственный суд ] Цюрих, Швейцария, 17 февраля 2000 г., Дело № HG980472, доступно по адресу <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000217s1.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (Конвенция применима к договору поставки стандартного программного обеспечения, hardware, инсталляции и консультативных сессий; игнорируя для целей применимости сторону договора, инициировавшую поставку услуг);  berlandesgericht [Местный апелляционный суд] Кобленц, Германия, 17 сентября 1993 г., Дело № 2U1230/91, доступно по адресу<http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930917g1.html> (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (системное программное обеспечение, установленное на компьютерный чип).

[17] Тревор Кокс (Trevor Cox), сноска выше 79, (заключает, что существуют действующие соглашения о применении Конвенции к программному обеспечению, загружаемому через Интернет); Фрэнк Дидрих (Frank Diedrich), Поддержание единообразия в международном уницирированном праве через автономное толкование: договора по программному обеспечению и Конвенция (Maintaining Uniformity in International Uniform Law Via Autonomous Interpretation: Software Contracts and the CISG), 8 PACE INT’L L. REV. 303, 336 (1996 г.), доступно по адресу http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/Diedrich.html (последнее посещение 9 апреля 2005 г.) (заключает, что «материальная сфера применения Конвенции расширяется на все международные договора купли-продажи несмотря [… ] передается программное обеспечение электронным способом или с помощью материального носителя данных»).

[18] См. UNCITRAL eCommerce WkG: Secretariat Note on eContracting and CISG, сноска выше 18; Франко Фэррари, сноска выше 18.

[19] См. Джон Д.Грегори (John D. Gregory), сноска выше 56.

[20] См. Джефф С. Додд (Jeff C. Dodd), Time and Assent in the Formation of Information Contracts: the Mischief of Applying Article 2 to Information Contracts, 36 HOUS. L. REV. 195, 211 (1999).

[21] Существует, по меньшей мере, одно решение, гласящее, что Конвенция применяется к купле-продаже книг: Handelsgericht [Хозяйственный суд] Цюрих, Швейцария, 10 февраля 1999 г., Дело № HG 970238.1, доступно по адресу  http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990210s1.html (последнее посещение 10 апреля 2005 г.).

[22] См. Джозеф Луковски (Joseph Lookosfsky), In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about OptOuts, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), 13 DUKE J. COMP.&INT’L L. 263, 277278, n.76 (Лето 2003 г.) («тот факт, что покупатель может лишь (легально) использовать товары, приобретенные способами, которые уважают права ИС в программном обеспечении продавца, не превращает каким-либо образом продажу в лицензию,…».

[23] См. Эдуардо Джименея де Арехага (Eduardo Jimenez de Arechaga), Международное право в последней трети столетия (International law in the past third of a century, 159 REC. DES COURS 1, 4248 (1978I).

[24] Обновленные списки государств-участников конвенций см. на: (a) УЗКТ, <http://www.unidroit.org/english/implement/i64ulis.pdf> (последнее посещение 10 апреля 2005 г.); (b) УЗЗ, <http://www.unidroit.org/english/implement/i64ulf. pdf> (последнее посещение 10 апреля 2005 г.); и (c) Конвенция, сноска выше2.

[25] Джозеф Луковски (Joseph Lookofsky), сноска выше 74.

[26] См. там же («даже когда компьютерные программы продаются/загружаются через Интернет [… ], представляется, что действующие по умолчанию правила Конвенции вполне подходят для того, чтобы регулировать обязательства сторон и средства защиты в случае их нарушения»).

[27] Некоторые положения отсылают к «поставке», «перевозке» и «маркировке товаров», т.е. к понятиям, которые имеют смысл, только если товары являются материальными. Тем не менее, если бы Конвенция должна была применяться к договорам, исполняемым через Интернет, то следовало бы не принимать во внимание все эти положения или же найти электронные эквиваленты для понятий, используемых ими. Поэтому основанная на Конвенции уверенность в понятиях, предполагающих материальность товаров, не является сама по себе достаточным основанием для исключения применимости Конвенции к таким сделкам.

[28] Статья 30 предусматривает, что у продавца существует обязательство «передать право собственности на товар»; вопрос в том, чтобы определить, что следует понимать под словом «имущество». В договорах по программному обеспечению пользователь будет самое большее «владеть» правом на его использование или на использование носителя, если оно записано на материальный носитель. Возможным контраргументом могло бы служить то, что Конвенция не имеет целью регулировать «юридическую силу, которая может быть у договора в отношении имущества в проданном товаре» (Статья 4(b)) и поэтому, даже при отсутствии договорных положений никто не будет заявлять, что договор по программному обеспечению предоставляет пользователю право свободно его перепродавать. Тем не менее, вопрос здесь в другом: проблема не в том, чтобы определить имущественные права покупателя, а скорее в том, через что у пользователя есть право (независимо от того, является это право имуществом или чем-либо другим).

[29] Выражение «контекстуальное толкование» применено здесь в значении статьи 31(1) Венской Конвенции о праве международных договоров (1969 г.), означает толкование текста Конвенции «как единого целого».

[30] См. Комментарий Секретариата [о статье 2 проекта 1978 г.], United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, OFFICIAL RECORDS: DOCUMENTS OF THE CONFERENCE AND SUMMARY RECORDS OF THE PLENARY MEETINGS AND OF THE MEETINGS OF THE MAIN COMMITTEES (VI ENNA, 10 MARCH – 11 APRIL 1980) 16, (1981 г.), доступно по адресу <cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm02.html> (последнее посещение 10 апреля 2005 г.). Согласно комментарию Секретариата, доводом в пользу исключения потребительских продаж (Статья 2(a)) было то, «что в ряде стран такие сделки регулируются разнообразными внутригосударственными законами для защиты прав потребителей». Что касается продаж с аукциона (Статья 2(b)), то они «часто регулируются специальными нормами внутригосударственного права и было признано желательным, чтобы они (продажи) продолжали регулироваться этими нормами, даже если участник аукциона происходит из другого государства». И, наконец, «часть (c) статьи 2 исключает продажи, проводимые в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона, потому что такие продажи обычно регулируются специальными нормами государства, в силу юрисдикции которого проводится продажа арестованного имущества».

[31] Статья 42(1) предусматривает, что продавец должен поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на ИС, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать. Тем не менее, это обязательство существует только в том случае, если требование ИС основано на «законе государства, в котором товар будет перепродаваться или иным образом использоваться, если в момент заключения договора стороны предполагали, что товар будет перепродаваться или иным образом использоваться в другом государства» (часть (a)) или «по закону государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя» (часть (b)). Из вышесказанного понятно, что Конвенция не имеет цели регулировать вопросы ИС, и поэтому, согласно статье 7(2), они решаются внутригосударственным правом.

[32] Касательно этого см. UNCITRAL eCommerce WkG: 38th Session Report, сноска выше 64, («в электронных продажах договор между продавцом и покупателем может быть настолько маленьким, что продавцу будет невозможно знать, является ли потенциальный покупатель потребителем»; Джон Д.Грегори (John D. Gregory), сноска выше 56, («должен был знать» по Конвенции не реально применять онлайн»).

[33] Относительно подобных заключений см. Франко Феррари, сноска выше 19.

[34] В самом деле, Конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах пока просто исключает свое применение к потребительским сделкам, не предоставляя продавцу преимущество полагаться на применение конвенции, если он не знал о потребительской цели, см. сноска выше 48, Статья 2(1)(a).

[35] Франко Феррари, сноска выше 19.

Продолжение следует.