[1] Статья 6 предусматривает, что «стороны могут исключить применение настоящей Конвенции, или, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из его положений или изменить его действие». Существуют некоторые исключения из права сторон отступить от положений Конвенции: статья 12 (прямо установлено статьей 6) и положения, относящиеся к вопросам международного публичного права (статьи 89-101). Подробнее см. Rheinland Versicherungen (Tribunale di Vigevano), сноска 16 («от любых положений Конвенции, кроме статьи 12, статьей 89-101, можно отступить соглашением сторон»). Также см. Avery Wiener Katz, The Relative Costs of Incorporating Trade Usage into Domestic versus International Sales Contracts: Comments on Clayton Gillette, Institutional Design And International Usages under the CISG (2004 г.).

[2] В самом деле, можно сказать, что Конвенция, предоставляя хороший набор действующих по умолчанию норм, может уменьшить операционные издержки. Тем не менее, это не обязательно так. См. Alan Schwartz и Robert E. Scott, Теория договора и предела договорного права («Contract Theory and the Limits of Contract Law), (2003 г.).

[3] См. Larry A. DiMatteo, The Interpretative Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG Jurisprudence, (2004 г.) («Конвенция воплощает современный подход к заключению договора, признавая, что договора часто заключаются быстро и без придания им письменной формы»).

[4] См. Jerzi Rajski, Статья 11, в комментарии Бианки Бонелла о международном торговом праве (Cesare Massimo Bianca ed., Milan, Giuffre, 1987), доступно по адресу  <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/rajskibb11.html> (последнее посещение 12.04.2005 г.)

[5] См. там же (говорится, что статья 11 утверждает хорошо известную в европейских континентальных правовых системах теорию консенсуализма).

[6] См., в частности, SO. M. AGRI s.a.s di Ardina Alessandro & C. против Erzeugerorganisation Marchfeldgemuse GmbH & Co. KG, Трибунал [окружной суд ] di Padova , Италия, 25 февраля 2004 г., Дело № 40552, доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040225i3.html> (последнее посещение 12.04.2005 г.); Oberlandesgericht [Апелляционный суд] Кельн, Германия, 22 февраля 1994 г., Дело №22U202/93, доступно на http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940222g1.html> (последнее посещение 12.04.2005 г.). См. также Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. против Barr Laboratories, Inc., 201 F.Supp.2d 236, 281 (S.D.N.Y. 2002 г.), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020510u1.html> (последнее посещение 14.04.2005 г.) (говорится, что, согласно статье 11 “[a] договор может доказываться документом, устными заявлениями, поведением или комбинациями названного”).

[7] См. Франко Феррари, Требования письменной формы: Статьи 11-13, в Проекте Сборника ЮНСИТРАЛ и что в него не вошло: судебные дела, анализ и нерешенные вопросы в Конвенции ООН 1980 г. (Franco Ferrari et al. eds., Мюнхен, Sellier 2004 г.) (говорится, что статья 11 исключает действие норм национального права, которые исключают возможность использования свидетельских показаний в делах, когда стоимость выше установленного предельного показателя). См. также Filanto, S.p.A. против Chilewich Intern. Corp., 789 F.Supp. 1229, 1238, n.7 (S.D.N.Y. 1992), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920414u1.html> (последнее посещение 12.04.2005 г.) (гласит, что «Конвенция практически отклоняет и закон об обманных действиях, и нормы об устных свидетельских показаниях»).

[8] § 2202 Унифицированного Коммерческого кодекса одобряет нормы о свидетельских показаниях, предусматривающих, что письменный документ, в котором стороны выразили свою окончательную договоренность, «не может отрицаться любым более ранним соглашением или одновременным устным соглашением». См. MCCMarble Ceramic Center, Inc., против Ceramica Nuova d’Agostino, S.p.A., 144 F.3d 1384, 1392 (11th Cir. 1998), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980629u1.html> (последнее посещение 13.04.2005 г. (говорится, что «Конвенция препятствует применению норм об устных свидетельских показаниях»). См. также Filanto, сноска 109; Claudia против Olivieri Footwear L t d ., No. 96 Civ. 8052(HB)(THK), 1998 г., доступно на  <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980406u1.html> (последнее посещение 27.04.2005 г.). Также см. Beijing Metals & Minerals ImportExport Corporation против American Business Center Inc. et al., (5th Cir. 1993), доступно на  <cisgw3.law.pace.edu/cases/930615u1.html> (последнее посещение 27.04.2005 г.).

[9] См. комментарий Секретариата [по статье 10 проекта 1978 г., аналоге статьи 11 Конвенции], Конференция ООН по договорам международной купли-продажи товаров, Официальный отчет: Документы конференции и краткий отчет пленарных заседаний и заседаний главных комитетов (Вена, 10 марта – 11 апреля 1980 г.), доступно на http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm11.html (последнее посещение 12.04.2005 г.).

[10] По-видимому, в отношении этого вопросу существует консенсус. См. CISGAC Мнение № 1, Электронные сообщения согласно Конвенции, 15.08.2003 г. (Докладчик: Профессор Кристина Рамберг, Готенбург, Швеция), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/CISGACop1. html> (последнее посещение 13.04.2005 г.); Франко Феррари, сноска выше 18 («Статья 11 разрешает электронное заключение договоров»). См. также Майкл Е. Боерсма, Международные деловые операции, Интернет и Венская конвенция 1980 г.: предупреждение ошибок, 7 J. INT’L L.&PRAC. 107, 122 (1998) (указывает, что «договор, свидетельством заключения которого является исключительно имейл, удовлетворяет требованиям статьи 11 Конвенции»).

[11] См. Франко Феррари, сноска выше 109, («принцип отступления от формы должен применяться в целом к любым вопросам, которые регулируются Конвенцией»).

[12] Другой вопрос, актуальна ли статья 13 для определения требований письменной формы в других конвенциях. По этому вопросу см. Larry A. DiMatteo et al., сноска выше 105 (говорится, что Конвенция может быть применима для установления того, соблюдаются ли требования письменной формы Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (в части третейских соглашений) и Брюссельской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (в части соглашений о выборе места подсудности споров). См. также Filanto, сноска выше 109, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП Российской Федерации, 28.04.1995 г., Дело № 400/1993, доступно на  <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950428r1.html> (последнее посещение 28.04.2005 г.) (установлено, что арбитражная оговорка, заключенная с помощью обмена сообщениями по телетайпу, была действительной, со ссылкой на Нью-Йоркскую Конвенцию и статью 13 Конвенции).

[13] Например, Верховный суд США изначально установил при буквальном толковании Четвертной поправки, что защита «лиц, домовладений, бумаг и движимого имущества» от «необоснованного обыска и ареста» не распространяется на телефонные разговоры. Олмстед (Olmstead) против США (1928 г.). Интересно заметить при этом особое мнение судьи Brandeis: «нормы, которые гарантируют лицу защиту от злоупотреблений властей, должны обладать способностью адаптации к изменяющемуся миру». Исходя из этого, он проводит аналогию между «частным телефонным сообщением» и «опечатанным письмом» и не находит между ними какого-либо различия. Из его мнения ясно следует, что он пытается определить общий принцип Четвертой поправки («право на невмешательство») и, исходя из этого, приспособить конституционную норму к реалиям нового времени. Прецедент Олмстеда позднее был аннулирован в результате рассмотрения дела Чарльз Кэтз (Charles Katz) против США (1967 г.).

[14] См. Gyula Eorsi, Общие положения в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Galston & Smit ed., Matthew Bender, 1984 г.), доступно на http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/eorsi1.html (последнее посещение 13.04.2005 г.) (говорится, что «статья 13 не нуждается в комментариях»).

[15] См. Джон О. Хоннолд (John O. Honnold), сноска выше 45; Ульрих Шретер (Ulrich Schroeter), Толкование понятия «письменная форма»: сравнение между нормами Венской Конвенции ООН 1980 г. и соответствующими положениями Принципов европейского договорного права (2002 г.), доступно на http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/schroeter3.html (последнее посещение 16.04.2005 г.).

[16] См. Зигфрид Айзелен (Siegfried Eiselen), «Электронная коммерция и Венская Конвенция ООН 1980 г.: заключение, формальности и действительность» (2002 г.) (говорится, что пробел “четко относится к сфере применения Конвенции, потому что он касается форм сообщений, а в Конвенции ничто не указывает на то, что она преследует целью исключить какую-либо специфическую форму сообщения», но, «напротив, представляется, что Конвенция ставить целью включить все возможные формы сообщений»).

[17] См. Зигфрид Айзелен, Электронная коммерция Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (1999 г.), также доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/eiselen1.html> (последнее посещение 16.04.2005 г.); Ульрих Шретер, сноска выше 117. О заполнении пробелов в Конвенции в целом см. Франко Феррари «Толкование Конвенции и заполнение пробелов: статья 7, в Проекте Сборника ЮНСИТРАЛ и что в него не вошло: судебные дела, анализ и нерешенные вопросы в Конвенции ООН 1980 г.

[18] Типовой закон об электронной торговле ЮНСИТРАЛ (сноска выше 67, статья 6) предусматривает, что  «когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования».

[19] Статья 9(2) Проекта Конвенции (сноска выше 48) предусматривает, что «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования».

[20] См. Конвенцию ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001 г.), Документ A/RES/56/81 (2002 г.), доступно на <http://www.uncitral.org/english/texts/payments/ctcassignmentconventione.pdf> (последнее посещение 27.04.2005 г.) (определяет «письменную форму» в статье 5(с) как  любую форму, в которой информация является доступной для ее последующего использования). Но см. также Конвенцию УНИДРУА о международном факторинге (1988 г.), доступна на <http://www.unidroit.org/english/conventions/1988factoring/1988factoringe.htm> (последнее посещение 27.04.2005 г.) (предусматривает в статье 1(4)(а)(b), что «письменное уведомление может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено», и что выражение «письменное уведомление» включает в себя телеграммы, телекс и любые другие виды сообщений, которые можно произвести в форме документа».

[21] См. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. (Рим, 2004 г.), доступно на <http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf> (последнее посещение 16.04.2005 г.). Статья 1.11 определяет письменную форму как «любой вид сообщения, который сохраняет запись информации, содержащейся в нем, и способный быть воспроизведенным в осязаемом виде». См. Зигфрид Айзелен (Siegfried Eiselen), «Заметки о способах использования Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА для толкования или дополнения статьи 29 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров» (2002 г.) (утверждает, что для заполнения пробела в статье 13 Конвенции «предлагается, чтобы значение слов «в письменной форме» было расширено для включения этих форм сообщений в соответствии с определением, приведенном в статье 1.10 Принципов УНИДРУА 1994 г.»).  Принципы УНИДРУА в редакции 1994 г. содержали то же самое определение «письменной формы», которое размещалось в статье 1.10. Следует заметить, что если бы даже в Конвенции не было приемлемого для использования определения «письменной формы», представляется сомнительным, что этот пробел заполнялся бы путем обращения к Принципам УНИДРУА, т.к. статья 7(2) Конвенции предусматривает, что вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

[22] См. Джозеф Лукофски (Joseph Lookofsky), сноска выше 74, доступно на  <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/loo13.html> (последнее посещение 14.04.2005 г.) (утверждает, что «определение в статье 13 не исключает такие все более популярные средства сообщений как передача данных по факсу или обмен электронными данными»). Франко Феррари, сноска выше 109 (утверждает, что телефакс и электронные сообщение следует рассматривать как «письменные формы». Джон О. Хоннолд, сноска выше 45; Зигфрид Айзелен, сноска выше 119 (упоминает факс, электронную почту и сообщения электронного обмена данными – EDI-документы); Марио Д.Ф Оярзабал (Mario J.A. Oyarzabal) «Международные электронные договоры: комментарий о правилах выбора правовых норм Аргентины» (2002 г.) (упоминает факс, электронную почту и  сообщения электронного обмена данными – EDI-документы).

[23] См. Джон О. Хоннолд, сноска выше 45.

[24] Обширное описание различных технологий электронных подписей, в частности, основанных на криптографии открытого ключа, приводится в «Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях» Генеральная Ассамблея ООН, Res. 56/80, 56-я сессия, документ A/RES/56/80(2001 г.), английский текст доступен на <www.uncitral.org/english/texts/electcom/mlelecsige. pdf> (последнее посещение 16.04.2005 г.).

[25] Причина простая: если бы право сделавшего оговорку государства применялось автоматически, то ситуация, в которой обе стороны находятся в государствах, сделавших оговорку по статье 96, не имела бы решения.

[26] См. Hispafruit BV против Amuyen S.A., Arrondissementsrechtbank [Районный суд] Роттердам, Нидерланды, 12 июля 2001 г., номер дела HA ZA 99529, доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010712n1.html> (последнее посещение 12.04.2005 г.). Также см. Franco Ferrari, сноску выше 109; Петер Шлехтрим (Peter Schlechtriem), сноска выше 82; Gyula Eorsi, сноска выше 116.

[27] Петер Шлехтрим (Peter Schlechtriem), сноска выше 82. См. также Jerzi Rajski, «Статья 13» в «Комментарии Бианка Бонелл к международному торговому праву (Cesare Massimo Bianca, Милан, Giuffre, 1987 г.), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/rajskibb13.html> (последнее посещение 13.04.2005 г.); Лари А ДиМаттео (Larry A. DiMatteo), сноска выше 105, (ссылается на Петера Шлехтрима).

[28] См. Джон О. Хоннолд, сноска выше 45. См. также Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП Российской Федерации, Российская Федерация, 10.06.1999 г., Дело № 55/1998, доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cases990610r1.html> (последнее посещение 14.04.2005 г.). В этом деле суд отклонил требование покупателя о том, что изменения договора, произведенные путем обмена факсовыми сообщениями, считаются недействительными. Так как покупатель находился в договаривающемся государстве, которое сделало оговорку по статье 96 (Российская Федерация), арбитраж применил – в силу норм коллизионного права – российское право в части регулирования положений о форме договора. Вместе с тем, суд не руководствовался определением «письменная форма», содержащимся в статье 13 Конвенции, а сослался на статью 434(2) Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.»

[29] В ходе Венской дипломатической конференции 1980 г. представитель бывшего СССР, сделавший оговорку в соответствии со статьей 96, не возражал против предложения ФРГ, касавшегося статьи 13, заявив, что: «новый внутренний закон, принятый (бывшим СССР) в 1977 г., согласно которому для внешних торговых операций письменная форма договора стала обязательной, включал телеграммы и телексы (передаваемые по телетайпу сообщения) в определение понятия «письменная форма». Поэтому, кажется правильным предположить, что в то время договаривающиеся государства знали о влиянии статьи 13 на внутреннее право государства, сделавшего оговорку в соответствии со статьей 96, в т.ч. на заключение договора (статья 11), а не только на его изменение или прекращение. (статья 29(2). См. Краткий отчет Первого комитета (1980 г., Венская дипломатическая конференция), 7-я встреча (14 марта 1980 г.), доступно на <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/firstcommittee/Meeting7.html> (последнее посещение 17.04.2005 г.).

[30] Тем не менее, аргумент о том, что разнообразное толкование статьи 13 сделало бы ее совершенно бесполезной (см. Петер Шлехтрим, сноска выше 82), не является убедительным: понятие «письменной формы» для целей статей 21(2) и 29(2) определяет не только статья 13; она применяется и тогда, если стороны в своем соглашении ссылаются на «письменную форму» (см. Франко Феррари, сноска выше 109).

[31] Если отдавать предпочтение такому толкованию, то статья 13 может служить хорошим инструментом даже в тех случаях, когда применяются требования в отношении формы договора сделавшего оговорку государства.

[32] См. решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации, сноска выше 130.